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深观察丨没出现在法条里的“二选一”,需用诉讼明确是非

来源:后庵资讯 2019-12-01 08:17:40

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内容提要:等等,建业集团宣称“衡水中学正式签约落地南召”等。对此,特声明如下:自2017年5月之后,衡水中学再未建立过任何合作学校,也未和任何教育集团签署合作协议,更未授权任何教育集团以“河北衡水中学”名义开展

随着双11的临近,“两个人选一”的话题开始有了火药味。10月14日,阿里巴巴集团营销公关委员会主席王帅通过个人社交账户发表了讲话。对“一个选择”的各种话题的猜测一直很无聊。“这个平台不是土豪,成本也不是大风造成的。促销活动的资源自然稀缺,只能向最真诚、最积极参与促销活动的品牌商家倾斜。这是最简单的商业规则”。

在那之后,JD.com用一个硬球回击道:“受伤害最大的根本不是JD.com,而是那些日夜忙于生活的商人。”

这是哪一个?事实证明,JD.com在围绕天猫贷款业务“两个选择,一个选择”的争论中取得了新的进展,这场争论持续了几年。应该说,这是一场“迟来的诉讼”。该诉讼至今仍在“进行中”,尚未进入实质性审判阶段。早在2015年,JD.com就向北京高等法院提起了对天猫的诉讼,但该案曾卷入一场复杂的法院管辖权纠纷。

最近,最高法院作出了二审裁决。北京高等法院可以受理此案。这样,案件就回到了原点,“二分之一”的争议正式进入法院进行裁决。

许多人可能会觉得奇怪,更不用说新的《电力商法》已经禁止“二分之一”。为什么还没有结束呢?

首先,JD.com和阿里之间的诉讼发生在2015年之前。《电子商务法》于今年实施。根据“法律不溯及既往”的原则,《电子商务法》不适用于本案。

其次,禁止“二分之一”的说法是民间故事,而不是《电商法》的直接规定。法律的解释必须回到法律本身,甚至整个竞争法的执行标准也需要在司法实践中得到激活。

今年8月,中国人民大学法学院副院长、曾参与起草《电商法》草案的杨东表示:外界认为,《电商法》第35条是为“二分之一”的电子商务平台制定的,这实际上是错误的。“当时,起草小组在反复思考时并没有考虑阿里和JD.com之间的‘两个选择和一个选择’问题作为立法背景。”

《电商法》第三十五条规定:“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则、技术等手段,对平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易进行不合理的限制或者附加不合理的条件,或者向平台内的经营者收取不合理的费用。”也就是说,法律没有直接禁止“二分之一”,而是提出了三个“不合理”:不合理的限制、额外的不合理条件和不合理的收费。这是法律禁止的电子商务平台的非法竞争行为。

可以说,“二对一”或“二对一”在什么情况下是不正当竞争,三个“不合理”的法律认定必须回归。复杂的竞争法诉讼战刚刚开始。

竞争法是为了保护市场的公平竞争,提高经济效率,维护消费者和公众的利益。其核心合法利益是维护市场竞争的活力,而不是维护任何特定企业的利益。法律既不会有意“削峰填谷”,也不会有意“劫富济贫”。参与市场竞争的经营者有充分的自主权,有权选择自己的竞争策略,而不扰乱市场竞争秩序和损害公共利益。竞争法既不是“谁弱谁对”,也不是“赢家通吃”。竞争法不是为了保护弱者和落后者,而是为了保护竞争。只有当企业滥用竞争手段影响市场竞争的活力时,才需要法律干预。

然而,有许多竞争方式受到法律的限制:纵向限制、横向限制、忠诚折扣、最惠国待遇、掠夺性价格等。有些是合法的,有些是非法的,有些是免税的。因此,有必要根据市场结构、竞争损害以及是否有正当理由,综合判断哪些是正常的独立经营企业,哪些是走法律红线的企业。这正是竞争法司法程序中的争议所在。

理论上,“两个选择和一个选择”一般被列为“纵向限制”行为,涉及到行业的上游和下游。《反垄断法》第14条规定,禁止经营者和交易对手签订垄断协议,如“确定转售给第三方的商品价格和限制转售给第三方的商品最低价格”,是“纵向垄断”。然而,根据不同的执法标准,“纵向限制”不一定是非法的。

目前,至少有两种司法标准,一种是“se规则”,另一种是“合理分析原则”。“se规则”是指市场上某些类型的反竞争行为,无论其原因和后果如何,都必须被视为非法。“合理分析”原则是指某些反竞争行为不一定是非法的,而是需要通过对经营者行为及其相关因素的合理分析来判断,以确定它们是否实际上具有损害有效竞争的效果,以及它们是否促进了社会公共利益。

就欧盟而言,执法标准已经从苛刻的“se规则”转变为审慎的“合理分析原则”。早期,欧盟承认“忠诚折扣”(对购买量超过一定数量的顾客的折扣)的“垂直垄断”。例如,当英国航空公司是英国最大的航空公司时,其竞争对手维珍航空公司在1993年就英国航空公司实施的一系列“折扣计划”向欧盟委员会提起诉讼。欧盟委员会仅仅根据“形式主义标准”对英国航空公司罚款680万欧元。

然而,这种只关注行为而不关注市场效率的反垄断标准后来被异化为落后保护。因此,这不利于企业在市场竞争中实施价格竞争战略,也不利于保护消费者利益。旨在保持市场竞争活力的反垄断执法反而成为对竞争的限制,导致欧洲企业一度死亡。

此后,欧盟逐步改变了相关竞争法的执行标准。目前,欧洲联盟对纵向协议实施了“无罪推定”。欧盟垂直协议集体豁免条例(European Regulation on Collective Exemption for Vertical agreement)基于市场份额标准,为垂直协议创建了一个法律推定,即所谓的“安全港”制度:当垂直协议双方在相关市场的市场份额不超过30%时,可以推定它们符合《欧盟运作条约》中规定的“豁免条件”。如果发现纵向限制是非法的,有关企业也可以对市场效率和竞争效率提出异议。

值得注意的是,我国的《电力商法》和《反垄断法》基本上仍处于“冷状态”,许多竞争法概念和标准需要在实践中确定:如何适用法定的“三不合理”?“se规则”或“合理分析原则”,应该使用哪个标准?如何确定“安全港”的豁免理由?

这次京东诉阿里的“二分之一”可以正式上法庭。就像当年针对qq的360战争诉讼一样,告别口水战,在法庭上输赢,客观上促进了中国竞争法的完善和进步。

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